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ARBEITGEBER KANN VON ARBEITNEHMERN PCR-TEST VERLANGEN

02.06.2022, Christian Heimerl

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 1. Juni 2022 – 5 AZR 28/22

Dank einer Flötistin des Orchesters der Bayerischen Staatsoper in München gibt es jetzt eine erste höchstrichterliche Entscheidung zum Umfang des Direktionsrechts des Arbeitgebers für Corona-Schutzmaßnahmen.

Der Fall spielte in der Anfangszeit von Corona im Jahr 2020. Die Staatsoper in München hatte ein Hygienekonzept aufgestellt und von ihren Mitarbeitern, und damit auch von Orchestermusikern, verlangt, vor Dienstantritt einen negativen PCR-Test vorzulegen, andernfalls durften sie nicht an Proben teilnehmen. Die Abstriche wurden von der Oper organisiert und waren für die Musiker kostenlos.

Eine Flötistin mochte dem nicht folgen und weigerte sich, einen PCR-Test durchführen zu lassen. Daraufhin wurde sie nicht zu den Proben zugelassen und sie erhielt kein Gehalt mehr. Dieses Gehalt versuchte die Musikerin gerichtlich einzuklagen, was jetzt bis in die höchste Instanz beim Bundesarbeitsgericht erfolglos blieb.

Das Bundesarbeitsgericht ist der Meinung, dass der Arbeitgeber im Wege seines Direktionsrechts die Vorlage eines negativen PCR-Tests verlangen konnte. Den Arbeitgeber treffe gegenüber allen seinen Mitarbeitern eine Fürsorgepflicht, die beinhalte, dass eine Ansteckung durch Orchesterkollegen vermieden werde, zumal die Musiker im Orchestergraben eng beieinander sitzen und gerade die Querflöte einen hohen Aerosolausstoß aufweise. Der körperliche Eingriff durch das Nehmen einer Probe für einen PCR-Test sei demgegenüber als gering und damit verhältnismäßig einzustufen.

Damit hat das Bundesarbeitsgericht eine für die Praxis sehr wesentliche Frage nunmehr im Sinne der Arbeitgeber entschieden, die zum Schutz ihrer Mitarbeiter von diesen die Vorlage eines negativen Corona-Test verlangen.

Ironie des Falles: Nach etwa 2 Monaten erklärte sich die Flötistin dann doch mit der Durchführung eines PCR-Tests einverstanden. Ergebnis: Positiv. Sic!

WER ZU SPÄT KOMMT, DEN BESTRAFT DAS BUNDESARBEITSGERICHT

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 8. Februar2022 – 1 ABR 2/21

Ein Unternehmen ohne Betriebsrat beschloss die Stilllegung eines Betriebs und begann bereits mit der Umsetzung durch Ausspruch von Kündigungen. Erst danach wurde ein Betriebsrat gewählt, der dann auf den Abschluss eines Sozialplans für die betroffenen Mitarbeiter pochte. Mit diesem Begehren blieb der Betriebsrat aber in allen Instanzen bis zum Bundesarbeitsgericht ohne Erfolg.

Eine Beteiligung eines Betriebsrats sei nur bei einer „geplanten“ Betriebsänderung vorgesehen; wenn das Unternehmen aber bereits den Worten Taten hat folgen lassen, z.B. wie im hier entschiedenen Fall durch Ausspruch von Kündigungen, habe ein danach gewählter Betriebsrat keine Mitbestimmungsrechte mehr.

Fazit: Je schneller ein Unternehmen ohne Betriebsrat eine Betriebsänderung umsetzt, desto einfacher, da auch eine danach gewählte Interessenvertretung nicht mehr mitzubestimmen hat. Für die Mitarbeiter des hier betroffenen Unternehmens gilt danach: Wer zu spät einen Betriebsrat gründet, den bestraft das Bundesarbeitsgericht!

"SOLL" IST NCHT "MUSS"!

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Mai 2022 – 2 AZR 467/21

Bei sog. Massenentlassungen, bei denen innerhalb eines 30-Tages-Zeitraums eine Anzahl von Kündigungen ausgesprochen wird, die bestimmte Schwellenwerte übersteigt, muss eine Anzeige an die Agentur für Arbeit gemacht werden. Was eine solche Anzeige enthalten muss, ist im Gesetz geregelt. Der Gesetzgeber unterscheidet dabei zwischen Angaben, die die Anzeige enthalten muss, und solchen, die die Anzeige enthalten soll (das sind Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit). Wenn Muss-Angaben in der Anzeige fehlen, macht das eine Kündigung aus der Anzeige unwirksam.

Umstritten war bisher, welche Auswirkungen ein Fehlen der Soll-Angaben auf die Wirksamkeit einer Kündigung hat. So hatte das Hessische Landesarbeitsgericht entschieden, dass auch in diesem Fall die Kündigung unwirksam sei. Das hat jetzt das Bundesarbeitsgericht anders beurteilt und entschieden, dass ein Fehlen der Soll-Angaben die Kündigung nicht unwirksam macht. Der Gesetzgeber habe bewusst zwischen verpflichtenden Muss- und bloßen Soll-Angaben unterschieden. Dieser Wille des Gesetzgebers könne nicht durch die Rechtsprechung übergangen oder korrigiert werden, indem ein Gericht bei Fehlen von bloßen Soll-Angaben die gleiche Rechtsfolge anordnet wie beim Fehlen von Muss-Angaben.

Fazit: Das Bundesarbeitsgericht hat mit dem Urteil vom 19. Mai 2022 eine in der Praxis sehr relevante Frage entschieden und damit das Risiko der Unwirksamkeit von Arbeitgeberkündigungen zumindest an dieser Stele nicht noch weiter erhöht. Und um es sprachlich auf eine Kurze und griffige Formel zu bringen: Soll ist eben nicht gleich Muss!

FRISTLOSE KÜNDIGUNG MÖGLICH BEI VORLAGE VON GEFÄLSCHTEM IMPFNACHWEIS

ArbG Düsseldorf, Urteil vom 18. Februar 2022 – 11 Ca 5388/21

Ein Mitarbeiter hatte zu Zeiten der Geltung der 3-G-Regel bei seinem Arbeitgeber zur Erreichung der Beschäftigung einen gefälschten Impfausweis vorgelegt. Der Arbeitgeber hatte Zweifel an der Echtheit des Dokuments, da sich der Mitarbeiter in der Vergangenheit als entschiedener Impfgegner geriert hatte, und hörte den Mitarbeiter zu seinem Verdacht an, dass es sich bei dem Dokument um eine Fälschung handle. Der Mitarbeiter blieb allerdings zunächst bei seiner Behauptung, dass das Dokument nicht gefälscht sei.

Daraufhin erklärte der Arbeitgeber eine fristlose Verdachtskündigung, gegen die der Mitarbeiter Kündigungsschutzklage erhob. Erst im Verlaufe dieses Verfahrens räumte der Mitarbeiter dann ein, dass das Dokument tatsächlich gefälscht war, erhielt aber seine Kündigungsschutzklage dennoch aufrecht.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf hielt die fristlose Kündigung für wirksam, da die Vorlage eines gefälschten Impfausweises um einen schwerwiegenden Vertrauensbruch handle, der eine fristlose Kündigung rechtfertige. Daran ändere auch die Beschäftigungsdauer von 8 Jahren und die Tatsache nichts, dass wegen der derzeit geltenden gesetzlichen Regeln zunächst nicht damit zu rechnen sei, dass sich der Verstoß wiederholen werde, da die 3-G-Regel nicht mehr gilt.

Fazit: Die Entscheidung zeigt, dass es durchaus mit großen Nachteilen verbunden sein kann, gefälschte Dokumente zu Corona-Impfungen zu verwenden. Im Zusammenhang mit der 3-G-Regel war diese Verhaltensweise umso weniger nachvollziehbar, da durch die Möglichkeit der Testung eine Offenlegung des Impfstatus gar nicht notwendig gewesen war.